Die Auszeit von Geschäftsführern nach § 38 Abs. 3 GmbHG und ihre praktische Handhabung

§ 38 Abs. 3 GmbHG wurde geschaffen, um den Vorstandsmitgliedern einer KG oder einer GmbH in Fällen von Mutterschutz, Elternzeit, längerer Krankheit und Pflege von Angehörigen die Möglichkeit zu geben, ihr Mandat „ruhen“ zu lassen und sich somit nicht zwischen der Mandatsniederlegung oder der Vernachlässigung ihrer häuslichen Verantwortungen entscheiden zu müssen. Dabei hat der Betroffene sowohl einen Anspruch auf Widerruf seiner Bestellung als auch daraus resultierend einen Anspruch auf Zusicherung der Wiederbestellung.

1. Verfahren

Das Entscheidungsverfahren wird durch einen Antrag des Geschäftsführers eingeleitet, wobei dieser keiner besonderen Form bedarf und jederzeit gestellt werden kann, soweit für den Abberufungszeitraum ein Auszeitgrund vorliegt. Dieser Auszeitgrund muss jedoch mit Sicherheit absehbar sein, da die organschaftliche Treuepflicht dem Geschäftsführer verbietet, den Antrag ohne einen nötigen Vorlauf einzubringen. Der Widerruf der Bestellung und die Zusicherung der Wiederbestellung erfolgen durch einen einheitlichen Beschluss, wobei die Zusicherung sogar eine schuldrechtliche Verpflichtung darstellt. Diese kann sowohl durch den organschaftlichen Akt der Wiederbestellung nach Ablauf der Auszeit als auch durch eine aufschiebend befristete Bestellung des Geschäftsführers auf den Ablauf der Auszeit erfolgen. Bei der zweiten Variante fallen die Abgabe der Verpflichtungserklärung (Zusicherung) und die Erfüllung der Verpflichtung (Wiederbestellung) zusammen und sind nach den allgemeinen Regeln zum Handelsregister zu melden.

2. Rechte und Pflichten des Geschäftsführers

Grundsätzlich sollte der Geschäftsführer während seiner Auszeit von allen Pflichten befreit sein. Dies ist jedoch nicht vollumfänglich möglich. Es entfallen nur die Leistungspflichten aus dem Organ- und Angestelltenverhältnis, nicht jedoch die Schutzpflichten (vgl. § 241 Abs. 2 BGB). Darunter fällt auch das Wettbewerbsverbot gem. § 88 AktG. Der Anstellungsvertrag bleibt von der Auszeit unberührt und bleibt bestehen, es sei denn, es gibt eine Kopplungsklausel, die den Fortbestand des Vertrages an den Fortbestand der Bestellung bindet. Dann endet der Vertrag nach Ablauf bestimmter Fristen und dem Geschäftsführer muss zum Zeitpunkt der Wiederbestellung ein neuer Anstellungsvertrag angeboten werden. Daher wird empfohlen, bereits beim Abschluss des Anstellungsvertrages vorsorglich Regelungen zu einer möglichen Auszeit zu treffen und auch die Vergütungsansprüche für den Zeitraum der Auszeit gesondert zu regeln. Außerdem können dem Geschäftsleiter für die Auszeit vertraglich bestimmte Rechte eingeräumt werden, etwa den Zugang zu Informationen, die Einsichtnahme in E‑Mails oder den Zutritt zu den Geschäftsräumen. Dies kann jedoch mit Haftungsrisiken verbunden sein, weshalb davon nur zurückhaltend gebraucht gemacht werden sollte.

3. Voraussetzungen der einzelnen Auszeitgründe

Für den Auszeitgrund des Mutterschutzes i.S.d. § 38 Abs. 3 Satz 1 GmbHG muss die erwerbstätige Person schwanger sein, gerade ein Kind geboren haben oder stillen. Die Schwangerschaft muss dabei auch im Antrag auf Auszeit angegeben werden und auch in Anlehnung an § 15 Abs. 2 MuSchG durch ein ärztliches Zeugnis, das Zeugnis einer Hebamme oder eines Entbindungspflegers nachgewiesen werden. Zudem besteht der Anspruch auf Auszeit nur dann, wenn ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist. Jedoch kann eine Abberufung nicht verweigert werden, mag auch ein wichtiger Grund vorliegen,

Auch für eine Auszeit aufgrund von Elternzeit oder der Pflege von Angehörigen muss ein Nachweis erbracht werden, wobei hier nur eine Auszeit von drei Monaten möglich ist. Zudem kann der Antrag auf Widerruf der Bestellung aus wichtigem Grund verweigert werden, § 38 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 2 GmbHG. Dieser liegt vor, wenn die Gewährung der beantragten Auszeit unter Berücksichtigung aller Umstände für die Gesellschaft unzumutbar ist. Die Ablehnung muss schriftlich begründet werden und der Geschäftsführer kann sowohl einstweiligen Rechtsschutz anstreben als auch auf Widerruf der Bestellung und Zusicherung der Wiederbestellung klagen.

Die Dauer der Auszeit richtet sich stets nach den Antragsangaben, wovon das zuständige Organ nicht abweichen kann, vgl. § 38 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GmbHG: „entsprechend dem Verlangen des Geschäftsführers“).

Für eine krankheitsbedingte Auszeit muss der Geschäftsführer eine medizinische Diagnose vorlegen, wobei der Umfang der Offenlegungspflicht auf die unbedingt erforderlichen Informationen beschränkt ist. Die Krankheit muss ihn zudem an der Erfüllung seiner organschaftlichen Pflichten vorübergehend hindern und darf nicht zu dauerhafter Dienstunfähigkeit führen. Dann hat er keinen Anspruch auf Auszeit, sondern ist kraft seiner Sorgfaltspflicht gehalten, sein Amt niederzulegen.

4. Fazit

In Großen und Ganzen lässt sich die Vorschrift des § 38 Abs. 3 GmbHG gut handhaben und in der Praxis umsetzen.